母公司通過招投标方式承接的工程是否可以直接交由子公司施工?

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近期客户咨询：公司经由過程招投标方法承接了某扶植工程，拟直接交由子公司施工扶植，该方法是不是可行？

2、法令阐發

《修建工程施工發包与承包违法举動認定查处辦理法子》（建市规〔2019〕1号，2019 年1 月1 日起实施）第八条：存在以下情景之一的，理當認定為转包 ，但有證据證实属于挂靠或其他违法举動的除外：

（一）承包单元将其承包的全数工程转给其他单元（包含母公司承接修建工程後将所承接工程交由具备自力法人資历的子公司施工的情景）或小我施工的。

《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令問题的诠释》第四条：承包人不法转包、违法分包扶植工程或没有天資的現实施工人借用有天資的修建施工企業名义与别人签定扶植工程施工合同的举動無效。人民法院可以按照民法公例第一百三十四条划定，收缴當事人已获得的不法所得。

《招标投标法》第四十八条：中标人理當依照合同商定实行义务，完成中标项目。中标人不得向别人讓渡中标项目，也不得将中标项目支解後别离向别人讓渡。 中标人依照合同商定或经招标人赞成，可以将中标项目标部門非主體、非關头性事情分包给别人完成。接管分包的人理當具有响應的資历前提，其实不得再次分包。

中标人理當就分包项目向招标人賣力，接管分包的人就分包项目承當连带责任。

       咱们認為，起首，《招标投标法》是规制在我國境内所有的招标投标勾當的，不管是必需招投标的扶植工程项目，仍是非必需招投标的扶植工程项目，一旦發包方采纳招标的方法，就必需受《招标投标法》《招标投标法施行条例》等相干法令律例的规制。（该問题咱们将在本微旌旗灯号後续的文章中胪陈，请存眷）。其次，《招标投标法》中并未明白子公司属于其第四十八条中的“别人”，而《認定查处辦理法子》固然明白母公司承接工程後交高尿酸怎麼辦,由子公司施工属于违法的转包举動，但该文件属于部分规范性文件，并不是法院裁判時必需援用参考的根据。那末，母公司承接工程後交由其子公司施工扶植到底是否属于转包举動而為法令所制止呢？咱们認為该情景是属于转包举動的，并盘問结案例举行印證，特收拾以下，同時罗列了如斯操作的法令後果，供列位参考。

  3、司法实践环境

经由過程查阅和总结大量案例，可以明白：在司法实践中，只要举行過招投标的扶植工程施工项目，母公司中标後将该工程交由子公司举行施工扶植，法院裁判時偏向于将這类情景認定為转包举動。

【案例01】

江苏群思实業有限公司、中铁十八局团體有限公司等与连云港久德实業有限公司、东海县交通运输局扶植工程施工合同胶葛二审民事裁决书，江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07 民终1228 号。

【法院裁判認為】

十八局公司将涉案工程全数交由十八局二公司施工，一审法院對此認定為转包举動，十八局公司應承當连带付款责任。對此，十八局公司上诉認為其是内部承包瓜葛，不该承當连带付款责任。

本院经审查後認為，起首，中华人民共和國住房和城乡扶植部《修建工程施工發包与承包举動認定查处辦理法子》第八条划定：存在以下情景之一的，理當認定為转包，但有證据證实属于挂靠或其他违法举動的除外：（一）承包单元将其承包的全数工程转给其他单元（包含母公司承建修建工程後将其承接工程交由具备自力法人資历的子公司施工的情景）或小我施工的。本案中，十八局公司是十八局二公司的母公司，十八局二公司為具备自力法人資历的子公司，十八局公司的举動合适上述划定，應認定為转包。

其次，根据《中华人民共和國合同法》第二百七十二条第二款划定：总承包人或勘测、設計、施工承包人经發包人赞成，可以将本身承包的部門事情交由第三人完成。第三人就其完成的事情功效与总承包人或勘测、設計、施工承包人向發包人承當连带责任。承包人不得将其承包的全数扶植工程转包给第三人或将其承包的全数扶植工程支解今後以分包的名义别离转包给第三人。第三款划定：制止承包人将工程分包给不具有响應天資前提的单元。制止分包单元将其承包的工程再分包。扶植工程主體布局的施工必需由承包人自行完成。本案中，十八局公司将涉案工程所有项目均交由十八局二公司施工，已违背上述划定。

再次，對付内部承包，是指公司将工程承包给本单元职工，并在职员、技能、資金、装备等方面予以支撑。而本案中，十八局公司中标後将全数工程交由十八局二公司施工，并未在人、财、物、技能方面供给支撑。

连系上述三点，十八局公司将涉案工程交由十八局二公司施工應認定為转包瓜葛，十八局公司對十八局二公司承當连带责任，一审法院對此認定准确，本院予以保持。

【案例02】

中國十五冶金扶植团體有限公司、中铁四局团體有限公司第七工程分公司扶植工程施工合同胶葛二审民事裁决书，最高人民法院（2017）最高法民终743号。

【法院裁判認為】

《中华人民共和國招标投标法》第五十八条划定：“中标人将中标项目讓渡给别人的，将中标项目支解後别离讓渡给别人的，违背本律例定将中标项目标部門主體、關头性事情分包给别人的，或分包人再次分包的，讓渡、分包無效……”案涉工程经招投标步伐，于2009 年10 月17 日由發包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签定《A10 合同段合同协定书》。但是，2009 年12 月15 日中铁四局七公司（甲方）与十五冶金公司第四工程公司（乙方）签定《A10 合同段施工合同协定书》。终极，案涉工程部門由中铁四局七公司施工，部門由十五冶金公司第四工程公司施工，中铁四局七公司施工比例為20%多，十五冶金公司第四工程公司施工比例為70%以上。中铁四局四公司系中包你發,铁团體部属子公司，属于自力法人。中铁四局七公司系中铁团體部属分公司，不是自力法人。十五冶金公司第四工程公司属于十五冶金公司部属分公司，不是自力法人。由此，中标人中铁四局四公司未現实举行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，根据前述法令划定，案涉2009 年10 月17 日《A10合同段合同协定书》和2009 年12 月15 日《A10 合同段施工合同协定书》均應認定為無效。

【案例03】

济南正恒聚氨酯质料有限公司与山东省扶植建工团體第三有限公司、山东省扶植建工（团體）有限责任公司、山东建大教诲置業有限公司扶植工程施工合同胶葛二审裁决书，济南市中级人民法院（2013）济民五终字第566 号

【法院裁判認為】

建大置業公司作為發包人与省建工公司作為承包人签定《扶植工程施工合同》，由省建工公司承建“建大傳授花圃项目一期工程第六标段F-三、F-四、F-八、H-一、H-4室第楼及2 号B 區南車库”工程。省建工公司承揽该项目工程後，省建工三公司将该项目工程中的“H-一、H-4 号楼保温工程”承包给正恒公司举行施工，并签定《工程承包合同》和《弥补合同》。省建工三公司具有自力的法人資历，依法對外自力承當民事责任，属于自力的修建施工企業。是以，省建工公司将其总承包项下的工程交由其子公司省建工三公司举行施工和辦理，两邊之間應視為存在转包瓜葛。

       4、法令後果

按照《修建法》第六十七条 和《扶植工程质量辦理条例》第六十二条第一款的划定，對付母公司将承接的工程项目交由子公司施工扶植的转包举動，可能面對以下法令後果：

（1）责令更正，充公违法所得，并惩罚款；

（2）责令破產整理，低落天資品级；

（3）情節紧张的，撤消天資證书；

（4）承包单元對因转包工程或违法分包的工程不合适划定的质量尺度酿成的丧失，与接管转包或分包的单元承當连带补偿责任；

（5）施工单元处工程合同价款百分之零点五以上百分之一如下的罚款。

可是，《扶植工程施工合同司法诠释》第二十六条 仅划定現实施工人可以向發包方、转包方、违法分包方主意工程款，發包方只在欠付工程款范畴内對現实施工人承當责任，但未明白转包方、违法分包方是不是應答欠付現实施工人的工皮炎藥膏,程价款承當连带了债责任。為此，咱们检索了相干案例，發明：司法实践中，法院偏向于認定转包方、违法分包方在欠檸檬片,付工程价款的范畴内對現实施工人承當连带责任。

【案例04】

河南省柘城县市政修建工程公司、河南省广厦扶植工程有限公司商丘分公司与河南省广厦扶植工程有限公司商丘分公司、中國化學工程第四扶植有限公司等扶植工程施工合同胶葛申请再审民事裁定书，最高人民法院（2015）民申字第3268 号

【法院裁判認為】

中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司為转包方，柘都會政公司、宏庆公司、万通公司為施工单元。按照《诠释》第二十六条划定，現实施工人可以向發包方、转包方、违法分包方主意工程款，發包人只在欠付工程价款的范畴内對現实施工人承當责任，该划定并未明白转包方、违法分包方@理%onvQW%當對現%1n279%实@施工人承當连带了债责任，按照公允原则，转包方、违法分包方亦應在欠付工程价款的范畴内對現实施工人承當责任。在中化四建公司已足额垫付工程款的环境下，無需再承當付出工程款的责任。二审裁决由转包方广厦商丘分公司在欠付工程价款范畴内對現实施工人承當责任，并没有不妥。

【案例05】

夏開國与中交第一航务工程局有限公司、江苏河海科技工程团體有限公司船厂、船埠制作合同胶葛二审民事裁决书，湖北省高档人民法院（2016）鄂民终1565 号

【法院裁判認為】

《最高人民法院關于审理扶植工程施工合同胶葛案件合用法令問题的诠释》第二十六条：“現实施工人以转包人、违法分包報酬被告告状的，人民法院理當依法受理。現实施工人以發包報酬被告主意权力的，人民法院可以追加转包人或违法分包報酬本案當事人。發包人只在欠付工程价款范畴内對現实施工人承當责任。”本案中，夏建國事現实施工人，以發包人地通公司、承包人中交公司、转包人河海公司為被告告状并没有不妥。中交公司明知河海公司没有响應的天資，仍然将涉案工程转包，存在较着错误，而中交公司的违法转包举動是河海公司将涉案工程再次违法分包给夏開國的条件，故現实施工人夏開國的权柄受损与中交公司的违法举動有联系關系性，中交公司理當對涉案工程款在其欠付工程价款范畴内承當连带了债责任。